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mav - expediente 1994-03838
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Sala de Casación Civil
Magistrado Ponente:
Manuel Isidro Ardila Velásquez
Bogotá, D.C., once (11) de enero de dos mil siete (2007).
Referencia: expediente 1994-03838-01
Decídese el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 30 de septiembre de 2005, proferida por la sala de familia del tribunal superior del distrito judicial de Bogotá en este proceso ordinario de Ginna Paola Cortés Vargas contra Martha Isabel Palmas Becerra y Álvaro Nicolás Cortés Palmas, cónyuge supérstite y heredero, respectivamente, de Álvaro Cortés Gómez, y contra sus herederos indeterminados.
I.- Antecedentes
Pidió la demandante declarar que es hija extramatrimonial de Álvaro Cortés Gómez de lo cual ha de tomarse nota marginal en el registro civil, y declarar que tiene derechos patrimoniales sobre la herencia, la que por consiguiente deben entregarle.
Como soporte de las pretensiones se dice que fruto de la relación amorosa que desde diciembre de 1987 existió entre el mentado Álvaro y Julie Constanza Cortés Vargas, nació la demandante el 8 de diciembre de 1989. Él, quien presentó a Ginna Paola como su hija ante su familia y se preocupó siempre afectiva y económicamente por ella, falleció sin reconocerla el 24 de marzo de 1994.
Opusierónse los demandados determinados a todas las pretensiones, "especialmente" la de contenido patrimonial, que en su sentir era la única que les incumbía, además de negar el hecho del matrimonio entre Álvaro y Martha Isabel.
Proferida por el a-quo la sentencia de primer grado, decidió el tribunal anular todo el trámite cumplido desde el auto admisorio de la demanda, tras observar que "no se practicó en legal forma la notificación al curador ad litem de los herederos indeterminados"; así, al rehacerse la actuación, los herederos determinados alegaron entonces la caducidad en su defensa (la que invocaron también como excepción previa), proponiendo también la de inepta demanda; el curador de los herederos indeterminados resistió las pretensiones.
La sentencia estimatoria de primera instancia que nuevamente profirió el juzgado, fue confirmada por el tribunal mediante el fallo que, impugnado en casación, aparejado está para la decisión.
II.- La sentencia del tribunal
Abordó el estudio del caso analizando cada una de las irregularidades y vicios constitutivos de nulidad denunciados por los apelantes en los siguientes términos:
a.- La invocada con base en el artículo 29 de la Constitución Política por habérsele impedido a su apoderado participar en las audiencias y ejercer su derecho de contradicción, no se da, pues al margen de que el afectado no impugnó las correspondientes decisiones, optó fue por retirarse de la audiencia dejando precluir la oportunidad para expresar su inconformidad; y aunque tal determinación fue equivocada, lo cierto es que los testimonios en que tal circunstancia se presentó no soportan la declaración filial, que apuntalóse en la prueba genética.
b.- Acerca del decreto oficioso de la prueba genética, destacó cómo el juez puede acudir a este tipo de probanzas cuando las considere útiles, sin que razón exista en la apelación al pregonar que se contrarió la voluntad de la demandante quien había desistido de ella, pues además de obligatoria (ley 721 de 2001), la prueba no pertenece a ninguna de las partes y es de su conjunto de donde fluye el convencimiento del juez según los principios de unidad y comunidad.
c.- Respecto al alcance que dio el a quo a la nulidad decretada por el tribunal a causa del indebido emplazamiento de los herederos indeterminados, advierte el juzgador que si sobre ello se pronunció en autos de 25 de febrero de 1998 y 19 de marzo de 1999, no hay razón para volver sobre el punto ya decidido.
d.- En lo atinente a la admisión de la demanda contra persona cuyo apellido no es el que aparece en los documentos arrimados al expediente, advirtió que al margen de que el auto admisorio coincide con el contenido de la demanda, no fueron aportados documentos que permitieran al juez establecer que el apellido era "Palma" y no "Palmas"; con el agregado de que tal inconsistencia no fue rebatida por la interesada al concurrir al proceso, quien se notificó del auto admisorio, confirió poder y sin manifestación alguna contestó la demanda.
e.- Lo atinente a las excepciones previas propuestas, frente a las cuales protestaba por no haber sido tramitadas, fue asunto que abordó observando que a pesar de su extemporaneidad, fueron a la postre objeto de trámite al haberse dado traslado de ellas, y resueltas en la sentencia por el a-quo, cuando consideró que procedía el reconocimiento de la paternidad "por haber sido ejercitado la acción dentro de los términos contenidos en el artículo 10º de la ley referida", irregularidad que por demás quedó saneada al haber actuado la demandada sin expresar nada al respecto.
f.- Tocante con la polémica alusiva al reconocimiento de derechos patrimoniales a la menor, que habían de circunscribirse sólo respecto del único heredero demandado, estimó innecesaria cualquier aclaración, pues de la mano con jurisprudencia de la Corte, esto lo determina el artículo 10º de la ley 75 de 1968.
g.- La queja que también elevábase porque la actora no fue condenada en costas a pesar de no haber triunfado en todo lo pedido, fue cosa que consideró infundada, pues avenida está con el artículo 392 del código de procedimiento civil, que dispone que en caso de que prospere parcialmente la demanda el juez puede abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial expresando los fundamentos de su decisión.
Al remate desató la consulta, concluyendo, tras el análisis probatorio pertinente, que razón le asistió al a quo cuando accedió a las pretensiones.
III.- La demanda de casación
Los tres cargos formulados los enfila por la causal quinta de casación prevista por el artículo 368 del código de procedimiento civil, enunciando como aplicables los artículos 140, 365, 366 numeral 4º y 368 ejusdem, además del artículo 29 de la Constitución Nacional; se estudiarán conjuntamente, habida cuenta de la afinidad que guardan entre sí.
Primer cargo
Alega la violación del principio de igualdad a cuenta de los siguientes vicios:
1.- A pesar de que la contestación de la demanda negó el estado civil atribuido a la demandada, se llegó al extremo de nombrar peritos para evaluar los perjuicios ocasionados por no acreditar la calidad inexistente, invirtiéndose la carga de la prueba.
2.- La demanda fue admitida contra personas cuyo apellido no es el que aparece en los documentos públicos que figuran en el expediente, error que repiten demandante y juzgado en actuaciones posteriores, sin que la excepción previa que buscaba remediar el entuerto fuera tramitada.
3.- En el edicto por el cual se emplazó a los herederos indeterminados aparece equivocado el nombre de uno de los demandados; y aun cuando se pidió la nulidad por esto, fue rechazada de plano para luego haberse decretado de oficio.
4.- La fecha en que comienza la invalidez de la actuación declarada nula fue señalada en forma imprecisa, para luego validar un acto posterior a esa fecha; se retrotrajo el proceso sin respetar los principios de firmeza y preclusión; se impidió el derecho de defensa, por lo que debió la parte retirarse de las audiencias y guardar silencio ante el decreto y práctica de la prueba pericial, y abstenerse de presentar "alegato de bien probado"; la nulidad solicitada por la actora fue decretada sin haberse corrido traslado de la petición; aunque los hechos de la demanda no son susceptibles de confesión, de oficio se decretó su interrogatorio; no podía el juzgado contrariar la voluntad de la actora, que desistió de la prueba genética, decretándola; el perito designado para realizarla no tomó posesión del cargo; al menos unas veinte veces el juzgado, la actora y el curador, al referirse a la demandada, la nombran "Palmas".
Segundo cargo
En este se queja del proceder antijurídico del a quo que violó los derechos al debido proceso, defensa e igualdad de las partes, resultando afectado el menor heredero determinado y generándose una nulidad insaneable de tipo constitucional.
A vuelta de reproducir algunos fragmentos de doctrina y jurisprudencia constitucional, observa que no se le permitió sentar su posición jurídica en la audiencia de conciliación, ni intervenir en la de recepción de testimonios, sin poder contra-preguntar para resaltar las incongruencias, resultando por ello inane presentar alegato de bien probado y nada pudo hacer para evitar que la pericia decretada de oficio, se hiciera previa la posesión del experto, lo que no ocurrió. Oportunamente presentó la excepción de inepta demanda, expresando que la demanda se dirigió contra personas de apellido "Palmas" cuando el correcto es "Palma" y aun cuando inicialmente se tramitó, luego se invalidó la actuación.
Tercer cargo
Alega acá la violación del principio de la "evacuación formal de la prueba", en cuanto que la prueba (genética) fue decretada contra la voluntad explícita de la actora, sin cumplir las exigencias legales referidas a la posesión del perito, diligencia en la que, a juicio de la doctrina especializada, se toman medidas muy importantes consagradas en el artículo 236 del código de procedimiento civil.
Dice que el tribunal al tramitar el recurso de apelación dispuso traer al expediente oficiosamente la certificación sobre constitución y representación de la persona jurídica que posiblemente representa el experto nombrado, y así sin que tal laboratorio haya sido designado por el juzgado sanea en tiempo inoportuno la irregularidad de la prueba, argumento que soporta con la doctrina que trascribe.
Expresa que como los jueces no son infalibles, el ordenamiento dispuso de los recursos para que las partes controviertan las actuaciones judiciales, pero tal previsión para estos casos "erráticos" no es siempre una garantía suficiente, pues hay decisiones carentes de toda justificación y, por ende, de recursos.
Consideraciones
La controversia de las instancias es muy semejante a la traída ahora a casación; incluso es factible decir que, después de todo, no es diferente, pues arrancando, como es evidente, según adelante habrá de verse, de una misma circunstancia, no otra conclusión puede largarse.
Al pleito, memórase, fueron convocados también los herederos indeterminados del supuesto padre, cuyo llamamiento edictal -es cuestión indiscutida a estas alturas del litigio-, se verificó sin atender los requerimientos que en el punto establecía el entonces vigente artículo 318 del estatuto procesal civil; el nombre del heredero determinado, Álvaro Nicolás Cortés Palma, no figuraba así en el edicto. Y aparte de una diferencia en el nombre, el segundo apellido que apareció en el edicto fue "Gómez" y no "Palma". De suerte que como el asunto había transcurrido pacífico hasta recibir sentencia de primera instancia sin que nadie lo notara, el tribunal, que aprestábase a desatar la apelación que contra el fallo habíase interpuesto por los demandados, fulminó con nulidad lo actuado, comprendiendo que tamaña irregularidad en el emplazamiento era cosa que afectaba la vinculación de esos indetermimados convocados al juicio.
Muy poco vale ahora entrar en discusiones tendientes a determinar si en realidad la anomalía tenía algún influjo en la validez la actuación; pues, en verdad, si la citación de tales indeterminados en esta especie de litigios no es de carácter forzoso, como innúmeras veces ha venido puntualizándolo la jurisprudencia, su vinculación era inocua; apenas cumplía por el llamamiento impensado que de ellos hizo el autor de la demanda, mas no a un criterio reflexivo del punto.
Cabe memorar, a propósito, que la doctrina de la Corte expuesta en sentencia de 28 de abril de 1995, dejó claramente definido cómo dentro de los procesos destinados a fijar la filiación cuando los demandados son los herederos del presunto padre, no rige la exigencia del artículo 81 del código de procedimiento civil, esto es, que no se hace menester el emplazamiento de quienes indeterminadamente tengan tal calidad; se explicó allí que no se descubre cuál sería la finalidad de emplazamiento semejante, ya que si se entendiese que es con el ánimo de afirmar los efectos erga omnes de la sentencia correspondiente, ello sería a costa de no reparar en que esa es materia que el derecho sustancial se ha reservado para sí, como igualmente lo reconoce el mismo código de procedimiento civil - inciso 4º del artículo 332 -.
Siendo esto así, como lo es, brota la cuestión: ¿qué sentido pudo tener, entonces, la declaratoria de una nulidad por la omisión de un trámite respecto de quienes, en rigor, no han debido ser llamados al proceso?
El punto es que, así las cosas, atendiendo la nulidad declarada por el ad-quem, menester era rehacer la actuación viciada. Y creyeron los demandados, hoy recurrentes, que aun cuando estaban ya a derecho, esta nulidad cobijaba también la notificación que con ellos habíase surtido con antelación, de tal manera que, pensando de ese modo, habilitados estaban entonces para acometer nuevamente su defensa y, en ese mismo orden, contestar la demanda, como en efecto lo hicieron en escrito donde, además de remitirse a lo que habían alegado en los albores del pleito y poner de manifiesto que su apellido correcto es "Palma", que no "Palmas", invocaron la "caducidad" de los efectos patrimoniales de la acción incoada por la demandante, la cual también alegaron como excepción previa.
Mas, el resumen del caso lo deja entrever, la estrategia elaborada para incluir como tema litigioso la caducidad no tuvo eco en los juzgadores; y vuelta a plantear esa misma polémica en sede de casación, hay que decir que tampoco ahora adquiere visos de prosperidad. Porque, evidentísimo es, hay en medio de todo un hecho incontestable, a saber, el de que los demandados certificados estuvieron bien del caso, de modo de pensar que su indeclinable propósito de retrotraer la actuación hasta el punto que permita el trámite de la nueva defensa, es del todo vano.
La demanda, en efecto, fue presentada a reparto el 22 de abril de 1994 (corridos unos días después de la muerte de Álvaro Cortés Gómez) y el auto que le dio admisión (proferido el 9 de mayo siguiente) fue notificado a los demandados determinados el 29 de julio de ese mismo año (folio 45 del cuaderno 1); es así, entonces, que cuando éstos fueron notificados "por primera vez", considerando que el juzgado autorizó en forma equivocada –según después acabó reconociéndolo- una segunda notificación, tal acto procesal fue realizado decididamente en tiempo, empezando apenas a computarse el bienio exigido para que opere la caducidad.
Ahí no hay controversia; y si laxamente se admitiera que los verdaderos alcances de la nulidad fueron los que pregona ahincadamente la censura y que, por ende, las cosas han de subordinarse a esa pretendida segunda notificación autorizada por el a-quo, la cual, por cierto, advino por la conducta que desplegó la parte, tendría que decirse que, así y todo, la caducidad por la que en último resultado abogan los cargos, por supuesto que en trasunto de ellos, apuntalados en esa ristra de irregularidades que afectarían la eficacia de lo actuado, no tiene otro propósito que volver las cosas a un estado tal que ésta pueda discutirse en el proceso, tampoco alcanzaría a configurarse.
Verdaderamente, no existe forma de predicar nulidad por cuenta de ninguno de los motivos que trae la censura. Porque al margen de que la mayoría de esas quejas no encarnan anomalías susceptibles de denunciar por la causal quinta, que es la escogida para fustigar la sentencia del tribunal, es patente que las que bien pudieran estudiarse con mira en dicha causal fueron convalidadas.
A comprobarlo está el hecho de que si bien el juzgado dio pábulo a una nueva notificación (auto de 20 de abril de 1998 – folio 120 del cuaderno 4), cual se apuntó líneas atrás, después de agitadas discusiones en torno al tema, donde la demandante solicitaba la nulidad de ese auto, se concluyó por los juzgadores que esto sólo fue producto de un error; la dicha nulidad, hallaron éstos, no arropó esa notificación, razón por la que mal podía verificarse nuevamente dicho acto procesal, facultándolos en ese orden para contestar por segunda vez la demanda, por supuesto que tratábase de fase procesal que les había precluído.
Así aflora de lo expresado por el tribunal en proveído de 19 de marzo de 1999, mediante el cual confirmó el de 1° de julio de 1998 proferido por el juzgado, donde habíase considerado que si esa notificación originaria surtida con ellos el 29 de julio de 1994 (fol. 45 del cuaderno 1) estaba vigente, resultaba ostensible que no podían retrotraer la actuación hasta ese punto para contestar nuevamente la demanda.
Naturalmente, saldada la disputa de esa forma, el paso a seguir, entonces, consistía en proseguir con las etapas que en adelante prevé la ley para este tipo de asuntos. Y así ocurrió. El juzgado, atendiendo esos dictados elementales del procedimiento, citó a las partes para celebrar con ellas la audiencia que prevé el artículo 101 del código de procedimiento civil, tras de lo cual abrió a pruebas el litigio, corrió traslado para alegaciones finales y profirió el fallo que en primera instancia había de producirse.
Aconteció, sin embargo, que a pesar de hallarse el tema resuelto ya por el tribunal al desatar la apelación que en el efecto suspensivo se concedió respecto del auto que había declarado la nulidad, el apoderado de los demandados intentó reavivar otra vez la polémica cuando en la audiencia a que alude el artículo 101 del código en cita, manifestó, a vuelta de algunas explicaciones sobre el entendimiento que para él surgía de la nulidad que inicialmente se había decretado, lo siguiente: "dada la posición asumida por el juzgado que la actuación fue valida por el tribunal de Bogotá para los herederos determinados, no encuentro razón de ser de mi presencia en este despacho judicial, por lo que con mi acostumbrado respeto, solicito a su señoría me permita retirarme", petición a la que accedió el juzgado sin ningún tipo de objeciones (folio 18 del cuaderno 7).
Y de ese modo lo reiteró en la audiencia de testimonios abierta para la recepción de la declaración de Martha Lucía Gutiérrez Rodríguez, por cierto, a la que asistió, al expresarse en los términos que siguen: "indago a la señora juez si en esta audiencia donde se va a evacuar un testimonio, como en las otras parecidas, puedo en mi calidad de apoderado de la parte demandada intervenir, teniendo en cuenta la posición asumida por el juzgado en la anterior audiencia de conciliación, de no poderlo hacer comedidamente le solicito me permita retirarme" (folio 21 del cuaderno 7), petición que, al igual que la formulada en la audiencia anterior, fue atendida por el juzgado.
Pues bien. Indudablemente, las dolencias que la censura localiza en el decreto y práctica de la prueba genética, porque la oficiosidad hallábase proscrita al juzgador en cuanto que la demandante había renunciado a su realización, no es disputa cuyo análisis pueda ventilarse por la causal quinta; independientemente de que la impugnación apenas si dé en referir el canon 29 de la Carta Política para demostrar cómo el trámite cumplido vino a afectarse de nulidad, la verdad es que lo que en materia de pruebas genera nulidad, según los dictados del numeral 6° del artículo 140 del código de procedimiento civil, es el cercenamiento de las oportunidades para su petición y práctica, lo que por antonomasia traduce el desconocimiento del derecho de defensa, como bien se sabe, la razón de ser de la causal de nulidad invocada; pero, cual se desprende del texto de la norma, es la omisión del término u oportunidad para la realización de esta especie de actos procesales lo que sanciona la ley con nulidad, sin que exista manera, en virtud del principio de la especificidad, de ampliar las hipótesis allí previstas para fulminar con la misma sanción otra laya de actuaciones, y tanto menos cuando la refriega encuentra escenario no propiamente en ese categoría de omisiones sino en otro campo, cual es el de la ritualidad de la prueba.
Acá, es notorio, el decreto oficioso de una prueba no es constitutiva de nulidad por no estar establecida como tal por el legislador, cual en efecto hubo de puntualizarlo esta Corporación al señalar que "lo que se fulmina con nulidad es el estado de indefensión que produce la imposibilidad de pedir o practicar las pruebas con que la parte pretende acreditar los hechos de la demanda, o los hechos que estructuran la defensa del demandado. Pero si la irregularidad se refiere a que el juez se abstuvo de ordenar la práctica de algunas pruebas, entonces el vicio no ataca en forma directa el derecho general y abstracto de la parte a pedir y practicar pruebas, sino que lo hace en forma indirecta, atacando en primer lugar la concreción de ese derecho respecto de pruebas determinadas" (Cas. Civ. Sent. 31 de mayo de 1996, citada en sent. de 19 de marzo de 2002, expediente 7013).
Pero es que, ya desde otra óptica, al margen de que no es cierto eso de que la prueba fue realizada contrariando la voluntad de la actora, como inopinadamente lo alegan los impugnantes, pues, como en su momento ellos mismos lo pusieron de presente en la demanda de casación remitiéndose al escrito visto a folio 59 del cuaderno 7, debe observarse que la pericia oficiosa, ordenada en auto de 14 de marzo de 2001 (folio 53 del citado cuaderno 7), se aviene a los postulados que en la materia señalan los artículos 179 y 180 del aludido estatuto procesal, y consulta enteramente los derroteros que en el punto venía fijando la doctrina de la Corte desde finales de la década de los años noventa y antes de la promulgación de la ley 721 de 2001, situación que de cualquier manera desterraría la idea de que, bajo los criterios del cargo, tuviese lugar la nulidad pregonada.
Y mucho menos ante el cauto proceder del tribunal que, persuadido de la polémica que la apelación de los demandados traía por distintas razones, que por lo pronto no son del caso memorar, decretó una segunda pericia (ver auto de 25 de junio de 2004), pronunciamiento que en últimas, hallándose vigente la mentada ley 721, no constituye más que el acatamiento a los perentorios mandatos que dio en establecer, donde, precisamente, señaló que ese tipo de probanzas es forzoso en esta modalidad de asuntos.
Los otros defectos a que alude la censura fueron convalidados, cual en su momento se advirtió. A efectos de comprobarlo acaso lo más conveniente sea resaltar el representantivo postulado que informa la materia de las nulidades procesales conocido como el de la convalidación; implica, en una palabra, que, salvo en el evento de las nulidades insaneables, es posible que ya expresa, ora tácitamente, quede ratificada la actuación viciada, principio que encuentra consagración positiva en el artículo 144 del código de procedimiento civil, de cuyo tenor se desprende, cual en efecto lo ha precisado la doctrina jurisprudencial, que a la hora de auscultar la existencia de una nulidad en el trámite cumplido en juicio, debe mediar un examen tendiente a "[v]erificar ante todo si hubo saneamiento, bien expreso, ora tácito. Ya en lo que a este respecta, si en el recurrente se descubre un aquietamiento que traducir la convalidación pudiera, no hay duda que allí hay un impugnador que, por haber tolerado el saneamiento, trae consigo quejas tardías, y que, por lo demás, pretende sacrificar el principio natural y obvio de que a los medios extraordinarios no se debiera acudir sin agotar los cauces ordinarios. Si, con criterio de desemejanza, se trata de un recurrente que, antes que callar, erguida mantuvo su protesta, se echará de ver que él es refractario a todo tipo de asentimiento; y que si vanamente ha puesto de relieve su indignación, más que habilitado estará para presentarse a los recursos extraordinarios, con la seguridad de que ninguna objeción le cabe en punto de eventuales anuencias" (Sent. de 13 de diciembre de 2002, expediente 0004-00).
Ahora, en torno a la convalidación existe de igual manera una regla de oro que la informa, cual es la de que la actuación se entiende refrendada si el vicio no es alegado como tal por el interesado tan pronto le nace la ocasión para hacerlo, concepto que también encuentra su expresión en el numeral 1° del precitado artículo 144, en cuanto dispone que la nulidad se considera saneada "cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente".
Tocante con ello ha precisado la jurisprudencia, que "no sólo se tiene por saneada la nulidad si actuando no se alega en la primera oportunidad, pues también la convalidación puede operar cuando el afectado, a sabiendas de la existencia del proceso, sin causa alguna se abstiene de concurrir al mismo, reservándose mañosamente la nulidad para invocarla en el momento y forma que le convenga, si es que le llega a convenir, actitud con la cual, no sólo demuestra su desprecio por los postulados de la lealtad y de la buena fe, sino que hace patente la inocuidad de un vicio que, en sentido estricto, deja de serlo cuando aquél a quien pudo perjudicar, permite que florezca y perdure" (sentencia de 4 de diciembre de 1995, expediente 5269), criterio acompasado con el expuesto en sentencia 077 de 11 de marzo de 1991, donde señalóse que "subestimar la primera ocasión que se ofrece para discutir la nulidad, conlleva el sello de la refrendación o convalidación. Y viene bien puntualizar que igual se desdeña esa oportunidad cuando se actúa en el proceso sin alegarla, que cuando a sabiendas del proceso se abstiene la parte de concurrir al mismo. De no ser así, se llegaría a la iniquidad traducida en que mientras a la parte que afronta el proceso se le niega luego la posibilidad de aducir tardíamente la nulidad, se le reserve en cambio a quien rebeldemente se ubica al margen de él pero que corre paralelo a su marcha para asestarle el golpe de gracia cuando mejor le conviene. Sería, en trasunto, estimular la contumacia y castigar la entereza" (reiteradas en sentencia de 27 de julio de 1998, expediente 6687).
Y convalidación es lo que aflora en cuanto refiere a los demás reproches que vienen en la acusación; así desde que ingresaron al litigio hasta el momento en que finalizó la etapa probatoria.
De esta suerte, es claro que cuanto a la equivocación en el apellido de los demandados, tal inconsistencia quedó saneada, pues si al notificarse del auto admisorio, contestar la demanda y participar en el proceso no la alegaron, no otra cosa puede deducirse; esto sólo vinieron a alegarlo ante el tribunal, después de admitido el recurso de apelación interpuesto contra el primer fallo de la primera instancia [justamente el que quedó cobijado con la nulidad declarada por el tribunal al conocer de dicha alzada], situación que, sin lugar a duda, no descubre más que convalidación; relativamente a la trasgresión de los principios de firmeza y preclusión en los proveídos de 11 de febrero y 22 de marzo de 2000 mediante los cuales se decretó la nulidad del auto que corrió traslado a las excepciones previas de caducidad e inepta demanda y del que posteriormente declaró inválida la actuación del mencionado trámite incidental, es claro que esa disputa debió exponerse en su momento, pues al igual que ocurrió con lo atinente a su apellido, el silencio convalidó cualquier posible irregularidad allí.
La queja que involucra la forma en que se convocó al juicio a Martha Isabel Palma Becerra, carece de seriedad. Alégase que habiendo ésta negado la condición de cónyuge del causante desde el mismo momento en que contestó la demanda, no era viable la sanción que en la sentencia le fue impuesta con estribo en el artículo 78 numeral 2º del código de procedimiento civil; pero, es evidentísimo, si esa sentencia fue objeto de anulación por parte del tribunal, como repetidamente se ha dicho, ¿a qué agitar nuevamente esa polémica si ninguna utilidad tiene para los efectos de la impugnación?
De otro lado, casi sobran comentarios acerca de las tachas a la actuación por cuenta del decreto del interrogatorio de parte de Martha Isabel Palma Becerra, pues finalmente nunca se realizó. Además, a vuelta de su decreto y de la nueva fecha programada para su práctica (folios 1 del cuaderno 4, 20, 53 y 55 del cuaderno 7), nada dijo la afectada, no obstante que la prueba había sido desistida por la demandante desde el inicio del debate, (folio 18 del cuaderno 4) y, para sobreabundar, en la sentencia de primera instancia (folio 96 del cuaderno 7), explícito quedó que como Palma Becerra no tenía la calidad de cónyuge, el juzgado "se abstiene de referirse a ella (...) por cuanto no se encuentra legitimada en la parte por pasiva", premisa que ninguna modificación sufrió al desatarse el recurso de alzada por parte del tribunal.
A todo esto ha de sumarse la actitud del apoderado de los recurrentes; de ella ya se hicieron referencias en otro lugar. Y lo que emerge de allí no es más que convalidación, pues evidente eso de que no es que los juzgadores hayan obstaculizado su participación en el juicio, sino que él mismo decidió retirarse de las audiencias, hay que concluir que implícitamente aceptó lo que en esas audiencias aconteciera.
Por donde se los mire, frustráneos son, entonces, los cargos.
IV.- Decisión
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, no casa la sentencia de fecha y procedencia anotadas.
Costas en casación a cargo de los recurrentes. Tásense.
Notifíquese y en su momento devuélvase el expediente al tribunal de procedencia.
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ
RUTH MARINA DÍAZ RUEDA
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA
